I. 회사의 설립과 발기인의 책임
1. 개관
미국 회사법에는 한국회사법상 발기인에 해당하는 자를 프로모터 (promoter)와 인코퍼레이터(incorporator) 로 표현합니다. 발기인의 역할은 회사의 설립을 위한 준비과정 전체를 포함하는데 예를 들면 신주 인수인의 모집, 정관(Bylaws) 를 작성 하며, 회사가 아직 설립되지 않고 준비과정에 있어서도 앞으로 설립될 회사를 넣어 제3자와 계약등의 법률적 행위를 할 수 있습니다.
이렇게 회사를 설립하기 이전에 계약등의 업무를 하는 행위를 했기 때문에 사실상 법적으로 회사의 경영자 이거나 대리인이 아닌가 하는 의문이 있는데 사실상 발기인은 회사를 설립하지 않고 행한 것 이기 때문에 회사와의 관계는 경영자나 대리인으로 보지 않습니다. 왜냐하면 아직 설립 전의 회사는 법적 실체가 없기 때문 입니다.
발기인은 설립 전의 회사 및 설립 전의 회사 신주인수인에 대해 선관주의의무와 충실의무로 구서되는 신의 성실의 의무(fiduciary duty)를 부담합니다. 여기서 말하는 신의성실의 의무는 일종의 충성을 다 할 의무, 그리고 회사를 배반하지 않을 의무등을 의미합니다. 이러한 신의성실의 의무의 하나로서 발기인은 중대한 사실을 알거나 알게 되었을 경우 회사 관계자들에게 충분히 알려주어야 합니다. 발기인은 설립 전의 회사를 위해서 행한 비용을 설립 후의 회사로부터 상환(reimbursement)받을 수 있습니다.
예를 들어 A,B,C등이 계모임을 만들어서 어떤 부동산에 투자를 하기로 했으며, 아직 회사를 설립하기 전에 해당 부동산 건물에 대해서 매입을 하기 위한 작업에 착수했는데, 이를 위해서 열심히 동분서주 하던 A 가 해당 건물에 대해서 중대한 하자를 알게 되었을 경우 B나 C 등 관계자를 위해서 반드시 이를 공표 해야 하며 본인이 이를 위해 지출한 비용은 나중에 회사로 부터 청구할 수 있습니다.
위와 같이 발기인 A 가 회사 설립 이전에 회사의 명의로 행한 여러가지 계약에 있다고 가정했을 때, 회사 설립 후 B와 C 가 해당 계약 내용을 검토 후 A가 사전 체결한 그 계약을 회사가 그대로 따라야 하는가 에 대한 논점이 생길 수 있습니다. 비즈니스 환경이 변화함에 따라 이러한 문제는 언제든지 생길 수 있습니다. 결론적으로 말하면, A 가 회사를 위해 사전 계약한 내용에 대해서 새로 설립된 회사는 설립 후에 이를 따르지 않을 수 있습니다. 이를 간단하게 사전 계약에 대해서 승계하여 계약적 채무를 지지 않는다고 말 합니다.
만약 A가 회사설립 이전에 계약한 계약을 그대로 채택하게 될 경우 이는 이사회의 결의를 통해서 명시적으로 승인하여 받아들일 수 있습니다. 만약 이사회 승인을 하지 않았을 경우에는 계약을 이행하는 움직임이나 정황이 있었다면 편의상 묵시적으로 채택된 것으로 보는 경우가 많습니다.
설립 후의 회사는 발기인이 체결한 계약을 사후에 추인(ratify)하는 것은 가능하지 않습니다. 추인을 위해서는 발기인의 계약시점에 있어서 회사가 이미 존재하고 있지 않으면 안된다는 점을 보면 사후 추인은 법리적으로 앞뒤 순서가 맞지 않기 때문입니다.
그렇다면 위 발기인 A 가 회사설립 이전에 회사의 이름으로 행한 계약에 관한 채무를 졌고, 회사가 이를 채택하지 않은 경우 이에 대한 책임은 누가 지는가 가 논점이 될 수 있는데 이는 A 개인 스스로 책임져야 할 인적 채무가 됩니다. A의 행위는 회사가 존재할 것이라는 것을 전제로 계약한 것이므로 제3자에 대해서 사실상 묵시적으로 보증(warrant impliedly) 을 선 것과 같습니다. 즉, 회사가 해당 계약을 받아들이지 않았을 경우 A 가 개인적으로 보증 책임을 지는 것과 같습니다.
따라서 A 입장에서 아직 설립되기 전 회사를 위한 계약행위에 대해서 혹시 책임질 일이 생길 수 있는 경우 (회사가 나중에 계약을 거절할 경우) 개인적으로 보증을 하지 않으며 법적 책임도 지지 않는다는 계약을 해 두어 본인에게 따라올 묵시적 담보책임을 피해야 할 것 입니다.
일단 발생한 인적 채무를 면제하는 방법으로 당사자 노베이션(novation)이 있습니다. 이러한 노베이션 계약은 설립 후의 회사가 발기인 A 가 행한 계약을 승계하고, 이후 회사와 제3자(계약 상대방)가 별도로 합의하여 발기인 A의 채무를 면제하는 것을 골자로 합니다.
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